Ciudad de México, a 13 de julio de 2022
El 25 de mayo de 2022, la Comisión Reguladora de Energía (“CRE”) emitió la Resolución RES/466/2022, con la cual concluyó el procedimiento administrativo sancionador iniciado a una empresa que contaba con un permiso (permisionaria) para generar energía eléctrica para autoabastecimiento, al considerar que había enajenado indebidamente para sus socios o accionistas energía eléctrica.
Este procedimiento sancionador iniciado por la CRE tuvo su origen, entre otros motivos, por Comprobantes Fiscales Digitales por Internet (“CFDI”) proporcionados por el SAT con base en un acuerdo de intercambio de información, de los cuales advirtió que la permisionaria había enajenados energía durante los ejercicios de 2019 y 2020, actividad que la permisionaria tiene estrictamente prohibida.
Sobre estas bases, en materia de la industria eléctrica, a consideración de la CRE, los permisionarios de generación de energía eléctrica para autoabastecimiento no tiene la posibilidad de vender o revender la energía generada al amparo de su permiso.
Desde luego, esta resolución de la CRE, más allá del impacto económico que pudiera generar a la permisionaria sancionada, podría desencadenar un efecto fiscal en materia del impuesto al valor agregado (IVA) e impuesto sobre la renta (ISR), tanto para la permisionaria como para los adquirientes de la energía eléctrica enajenadas por ésta.
Por lo que hace a la permisionaria, se podría limitar su derecho al acreditamiento del IVA y deducción del ISR, por aquellas erogaciones relacionadas con la generación de energía eléctrica, pues la autoridad fiscal pudiera considerar que no son estrictamente indispensables para el desarrollo de su objeto social, pues la actividad preponderante de la permisionaria no es la enajenación de energía eléctrica. Esto generará que las solicitudes de devolución de IVA muy probablemente se complicarán y, en algunos casos, serán negadas por las autoridades.
Por lo que hace a las personas adquirientes de la energía eléctrica, el SAT puede igualmente cuestionar su derecho al acreditamiento del IVA y deducción del ISR, pero por un motivo distinto al de la permisionaria. Aunque en la legislación fiscal no esté señalado expresamente como requisitos para el acreditamiento o deducción de gastos que el bien adquirido sea “lícito”, la autoridad pudiera tener elementos para sostener que tanto el IVA que fue trasladado por la permisionaria, como el pago realizado a ésta derivaron de un acto o actividad prohibida por la ley (enajenación de energía eléctrica derivado de un permiso para autogeneración).
Estos temas no son nuevos para las autoridades, pues a través del Amparo Directo 472/2015, el Décimo Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito confirmó una negativa de devolución a una persona moral que contaba con permiso de la CRE para la generación de energía para autoabastecimiento, justamente por haber enajenado energía a sus socios, no siendo acreditable el IVA que le fue trasladado para esa generación de energía.
Desde luego, estos criterios tanto de la CRE, como del SAT podrían aplicarse a cualesquiera contribuyentes que se encuentren en las mismas circunstancias.
Los abogados del área fiscal de la Firma, nos encontramos a sus órdenes para atender cualquier duda respecto a los alcances de la presente nota.
ATTENTIVELY
Gerardo Nieto
nieto@basham.com.mx
Gil Zenteno
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Alejandro Barrera
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Victor Barajas
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Francisco J. Matus
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1 CONVENIO DE COLABORACIÓN QUE CELEBRAN POR UNA PARTE, LA COMISIÓN REGULADORA DE ENERGÍA, EN LO SUCESIVO “CRE”, Y, POR OTRA, EL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, EN LO SUCESIVO “SAT”, A QUIENES EN SU CONJUNTO SE LES DENOMINARÁ “LAS PARTES”, AL TENER DE LOS ANTECEDENTES, DECLARACIONES Y CLÁUSULAS SIGUIENTES
2 ARTICULO 40. Se sancionará administrativamente con multa hasta de tres veces el importe de la energía eléctrica consumida, a partir de la fecha en que se cometió la infracción, en los casos a que se refieren las fracciones I a IV. Cuando se trate de las infracciones previstas en las fracciones V y VI, la multa será de cien veces el salario mínimo general diario vigente para el Distrito Federal, por cada KW de capacidad de la planta de autoabastecimiento, de cogeneración, de producción independiente o de pequeña producción o por cada KW vendido o consumido. En el caso de la fracción VII la multa será de cincuenta a cien veces el importe de dicho salario mínimo.
(…)
V. A quien venda, revenda o, por cualquier otro acto jurídico, enajene capacidad o energía eléctrica, salvo en los casos permitidos expresamente por esta Ley; (…)
3 La ejecutoría quedó firme, pues la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación desechó el medio de defensa intentado por la permisionaria a través del Amparo Directo en Revisión 3793/2016.
