MEDIOS DE DEFENSA CONTRA REFORMAS FISCALES.

Ciudad de México, 20 de diciembre de 2021.

 

El próximo 1° de enero de 2022 entrarán en vigor diversas reformas a las leyes fiscales federales y locales.

 

Derivado del análisis de estas disposiciones tributarias, hemos advertido que, en nuestra opinión, algunas de ellas contravienen los derechos fundamentales de los contribuyentes desde su entrada en vigor, por lo que podrían ser materia de impugnación a través de un juicio de amparo indirecto.

 

La Ley de Amparo indica que las normas generales que con motivo de su entrada en vigor causen perjuicio, podrán ser impugnadas dentro de los 30 días hábiles a partir de su entrada en vigor, por lo que la presentación de estas demandas vencería el 11 de febrero de 2022. No obstante, algunas de estas nuevas disposiciones fiscales podrían aplicarse desde el 1° de enero de 2022, por lo que el plazo para su impugnación vencería el 21 de enero de 2022.[1]

 

Dentro de los principales temas que afectan a los contribuyentes y que consideramos existen argumentos sólidos y razonables para presentar una demanda de amparo, destacamos los siguientes:

 

I. Código Fiscal de la Ciudad de México: Aprovechamiento del 2% sobre actividades de intermediación realizadas a través de aplicaciones informáticas.

 

El 15 de diciembre de 2021, el Congreso de la Ciudad de México aprobó el Paquete Económico para 2022, el cual incluye, entre otros aspectos importantes, las reformas al Código Fiscal de la Ciudad de México y, particularmente, la adición del artículo 307 TER, el cual establece el cobro de un “aprovechamiento” para:

 

… las personas físicas o morales que realicen actividades de intermediación, promoción o de facilitación digital, a través de la operación y/o administración de aplicaciones y/o plataformas informáticas de control, programación y/o geolocalización en dispositivos fijos o móviles, para la interconexión que permite a los usuarios contactar con terceros oferentes de bienes, para la entrega o recepción de paquetes, alimentos, víveres o cualquier tipo de mercancía en territorio de la Ciudad de México (…) por la explotación de la infraestructura de la Ciudad de México…

 

El pago que deberán realizar las personas físicas o morales que actualicen el supuesto de la norma, será 2% sobre el total de la comisión o tarifa cobrada. Es de hacerse notar que este cobro aplicará al ingreso bruto, es decir, al beneficio que se tenga antes de impuestos.

 

También es importante destacar que la reforma enuncia a aquellos sujetos a los que no les aplicará el nuevo aprovechamiento.

 

Advertimos que el cobro del aprovechamiento por el uso de la “infraestructura” de la Ciudad de México a plataformas digitales, es violatorio de derechos fundamentales previstos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y diversos Tratados Internacionales.

 

Ello, en principio, porque el cobro que realizará la Ciudad de México por “aprovechamiento”, en realidad, se trata del pago de un “derecho”[2], es decir, de una contribución, pues cumple con los “elementos esenciales de las contribuciones”, a saber, sujeto, objeto, base, tasa o tarifa.

 

Lo anterior permite identificar diversos argumentos que demuestran su inconstitucionalidad, por ejemplo, la violación al principio de equidad tributaria, pues todas las empresas aprovechan la infraestructura de la Ciudad de México, pero la contribución solo recae en un número reducido de ellas.

 

El efecto del amparo sería que las empresas que actualicen el supuesto de la norma no estén obligadas al pago de este aprovechamiento. Asimismo, estimamos que la norma pudiera tener su primer acto de aplicación con el pago que realice la persona física o moral dentro de los primeros quince días del mes siguiente a aquel en que se cobren los servicios.

 

II. Ley del Impuesto al Valor Agregado: Tasa del 0% a la enajenación de algunos productos para la gestión menstrual.

 

En las modificaciones a la Ley del Impuesto al Valor Agregado, se encuentra la prevista en el artículo 2-A, primer párrafo, fracción I, inciso j) que contempla la aplicación de la tasa del 0% a la enajenación de toallas sanitarias, tampones y copas, para la gestión menstrual.

 

Esta medida nos parece acertada en cuanto a que hace más asequible su acceso para las mujeres. Sin embargo, gravar a la tasa del 0% únicamente esos productos, resulta inequitativo, pues existen otros productos en el mercado vinculados con la menstruación a los cuales no les resulta aplicable la tasa del 0%.

 

Por lo anterior, consideremos que la reforma al artículo 2-A, primer párrafo, fracción I, inciso j) de la Ley del IVA, podría resultar violatoria de derechos fundamentales de los contribuyentes, para lo cual proponemos impugnar esa porción normativa con el fin de aplicar la tasa del 0% a todos los productos de higiene relacionados con la gestión menstrual.

 

Al tratarse de un impuesto indirecto, consideremos que el primer acto de aplicación sería la emisión de la primera factura y cobro del IVA por productos de higiene relacionados con la gestión menstrual que no estén comprendidos en la norma.

 

III. Ley del Impuesto Sobre la Renta: Capitalización delgada.

 

Se modifica el artículo 28, fracción XXVII de la Ley del Impuesto sobre la Renta, el cual regula las reglas de capitalización delgada.

 

Acorde al artículo vigente, las reglas de capitalización delgada no afectarán la deducibilidad de los intereses que provengan de deudas para la construcción, operación o mantenimiento de infraestructura productiva vinculada con áreas estratégicas para el país o para la generación de energía eléctrica.

 

Sin embargo, con esta reforma el Legislador limita la aplicación de esta excepción, de tal forma que solamente beneficie al titular del documento expedido por la autoridad competente conforme a la Ley de la materia, con el cual se acredite que puede realizar las mismas por cuenta propia.

 

Aunque el artículo reformado puede prestarse a interpretaciones, de la exposición de motivos y a raíz de los diferentes casos que las autoridades fiscales están litigando, se advierte que en materia eléctrica se desea que los contribuyentes que tengan un contrato con la CFE para operar o construir infraestructura productiva no puedan aplicar la excepción a la que nos referimos.

 

Lo anterior entraña violaciones a derechos fundamentales de los contribuyentes, por ejemplo, al principio de equidad tributaria y a la garantía de seguridad jurídica, entre otros.

 

En el caso concreto, sugerimos presentar un amparo indirecto ante los Juzgados de Distrito dentro los 30 días hábiles siguientes en que entre en vigor la norma, en el cual se harán valer los argumentos con los cuales se busque que el Poder Judicial de la Federación declare inconstitucional la norma reclamada.

 

De obtenerse una sentencia favorable, el efecto del amparo sería que la compañía pudiera continuar aplicando la excepción y, por ende, la deducibilidad de los intereses no se vería afectada por esta reforma.

 

  1. Ley del Impuesto sobre la Renta: Obligación de informar sobre la venta de acciones entre residentes en el extranjero sin establecimiento permanente en México

 

Como parte de la reforma fiscal vigente a partir del 1° de enero de 2022, se incorpora una fracción XX al artículo 76 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta para establecer la siguiente obligación formal:

XX. Informar a las autoridades fiscales, a través de los medios y formatos que para tal efecto señale el Servicio de Administración Tributaria mediante reglas de carácter general, la enajenación de acciones o títulos valor que representen la propiedad de bienes emitidas por el contribuyente, efectuada entre residentes en el extranjero sin establecimiento permanente en México.

 

 La información a que se refiere esta fracción, deberá presentarse a más tardar durante el mes siguiente a la fecha en la que ocurra la operación, y deberá contener por lo menos los siguientes datos:

 

a) Fecha de enajenación de acciones o títulos valor que representen la propiedad de bienes en términos del artículo 161 de esta Ley.

b) Nombre, denominación o razón social, número de identificación fiscal y país de residencia de los residentes en el extranjero sin establecimiento permanente en México.

c) Fecha de entero del impuesto sobre la renta.

d) Monto del impuesto pagado.

 

Las personas morales que no presenten la información a que se refiere esta fracción serán responsables solidarios en el cálculo y entero del impuesto correspondiente al residente en el extranjero, en los términos del artículo 26, fracción XI del Código Fiscal de la Federación.

 

De la disposición anterior se advierte que todas las personas morales emisoras de acciones deberán informar sobre la enajenación de acciones efectuada entre residentes en el extranjero sin establecimiento permanente en México, sin hacer distinción alguna entre emisoras privadas y aquellas que cotizan en bolsa (nacional o extranjera).

 

La obligación anterior es imposible de cumplir para las emisoras de acciones que cotizan en bolsa, toda vez que, por este hecho, desconocen las transacciones que se realizan diariamente de sus títulos en el mercado.

 

No obstante, al no existir una distinción, las emisoras que cotizan en bolsa pudieran ser consideradas por las autoridades fiscales, como obligadas a informar sobre la enajenación de acciones, e inclusive, responsables solidarias del impuesto causado por el enajenante[3].

 

Esta nueva obligación formal es violatoria del principio de seguridad jurídica, toda vez que impone una carga y consecuencia desproporcional, pues, por la naturaleza del mercado accionario, no es posible dar cabal cumplimiento a la obligación impuesta.

 

A pesar de que el Servicio de Administración Tributaria no ha expedido las reglas correspondientes, estimamos factible interponer una demanda de amparo indirecto como una norma autoaplicativa, dentro de los 30 días hábiles siguientes a su entrada en vigor, cuyo plazo vencería el 11 de febrero de 2022.[4]

 

En la demanda se solicitaría la suspensión del acto reclamado, explicándole al Juez que no es posible cumplir con la obligación legal. Una vez que se publiquen las reglas por el Servicio de Administración Tributaria, sería posible ampliar la demanda.

 

Los abogados del área fiscal de la Firma nos encontramos a sus órdenes para atender cualquier duda respecto al contenido de la presente.

 

A T E N T A M E N T E,

 

Gerardo Nieto

nieto@basham.com.mx

 

Gil Zenteno

zenteno@basham.com.mx

 

Alejandro Barrera

barrera@basham.com.mx

 

Sergio Barajas

barajas@basham.com.mx

 

Víctor Barajas

mbarajas@basham.com.mx

 

Francisco J. Matus

fmatus@basham.com.mx

 


[1] Sugerimos ver el caso concreto con los abogados del área para definir con toda precisión la fecha en la que vencería el plazo para presentar la demanda de amparo.

[2] Es posible también analizar esta contribución como un impuesto cedular al ingreso por la realización de una actividad empresarial, en cuyo caso, también existen vicios constitucionales.

[3] Aunque en principio la retención y entero del impuesto le corresponde al intermediario.

[4] Es importante analizar el caso concreto de la empresa, a fin de determinar si pudiera existir un acto de aplicación de la norma que provocara la necesidad de presentar antes la demanda de amparo.