Ciudad de México a 4 de abril del 2023.
El pasado 28 de marzo de 2023, se publicó en la Gaceta de la Cámara de Diputados, una iniciativa con proyecto de Decreto presentada por el Presidente de la República, por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia administrativa, con el fin de fortalecer la rectoría del Estado y la capacidad de actuación de las dependencias del Gobierno Federal.
Se propone reformar 23 leyes que rigen las relaciones de los particulares con el Estado en materia de licencias, permisos, concesiones, contratación y licitaciones públicas (nacionales e internacionales). Se señala que la finalidad de esta iniciativa es regular la reversión de actos de corrupción y prevenir o remediar actos contrarios al interés público o social; ello mediante el fortalecimiento de las facultades de la Administración Pública Federal.
La iniciativa de reforma pretende aumentar las facultades del Estado aplicables a las materias mencionadas, concediéndole amplia discrecionalidad en el otorgamiento o asignación de los mismos, y le dota de facultades para cancelarlos unilateralmente y establecer límites y/o eliminar del pago de daños y perjuicios e indemnizaciones que pudieran proceder por tales cancelaciones.
Asignación de contratos
Sobre la asignación de contratos, se establece la posibilidad de que el Ejecutivo Federal pueda asignar y/o adjudicar directamente a entidades paraestatales la prestación de servicios públicos, así como el uso, aprovechamiento y explotación de bienes sujetos al régimen de dominio público, por causa de utilidad e interés públicos, interés general o seguridad nacional.
Si bien esta asignación se encuentra actualmente regulada, la nueva propuesta elimina el carácter excepcional de dicho supuesto y contempla la posibilidad de que estas adjudicaciones no tengan vigencia determinada.
Licitaciones internacionales
Al respecto se propone que el Estado pueda adquirir medicamentos y otros bienes en licitación pública internacional sin necesidad de agotar la licitación pública nacional cuando éste realice una investigación de mercado y determine que se pueden obtener mejores condiciones de precio cantidad y calidad.
Indemnización por terminación anticipada
Sobre los contratos a firmar, se señala que todos deberán contener una cláusula de terminación anticipada denominada “cláusula exorbitante”, que permite establecer un límite a los montos de las indemnizaciones que debiera pagar el Estado por incumplir un contrato, incluso cuando se condene a ello en juicio o mediante arbitraje (nacional o internacional).
Elimina la posibilidad de que se pague al contratista resarcimiento de daños o perjuicios cuando la terminación anticipada se motive en el interés público, general o social, la preservación de bienes comunes, o en la seguridad e integridad de las personas e instituciones nacionales o se considere que se haya recuperado la inversión realizada.
Inicio de obras sin permisos y procedimientos de expropiación
Por otra parte, el Decreto señala que el Estado podrá autorizar el inicio de obras aun cuando no cuente con permisos para ello, justificando la notoria urgencia, o por considerar que deben tener prioridad el ejercicio de derechos sociales y el desarrollo económico del país o por defensa de la soberanía y seguridad nacional.
Además elimina la obligación de seguir los procedimientos para la adquisición y/o recuperación por parte del Estado de bienes, modificando para ello la Ley General de Bienes Nacionales y la Ley de Expropiación. En el caso de ésta última, destaca la eliminación de la obligatoriedad de la aplicación de los tratados internacionales firmados por México y los acuerdos arbitrales que se celebren conforme a ellos.
Anulación de actos administrativos y juicio de lesividad
Respecto a la anulación de los actos administrativos actuales, por una parte contempla amplias facultades de las dependencias de la Federación para anularlos mediante un procedimiento administrativo seguido ante éstas, cuando estimen que los particulares no cumplieran con las nuevas condiciones que establezca el Estado y/o ocurran hechos supervinientes.
Mientras que en una ley diversa (Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo) se pretende retirar el carácter extraordinario del juicio de lesividad y dotarlo de mayor fortaleza.
Este juicio ya existe en nuestra legislación. Lo promueven las autoridades para anular un acto o autorización emitida por el Estado, cuando consideren que éste fue emitido de forma contraria a las leyes; pero es muy poco frecuente debido a que su procedencia está limitada a los casos donde se acredita que el acto es claramente contrario a la ley, y puede promoverse hasta 5 años después de que éste se emitió o se tuvo conocimiento del mismo.
Con las modificaciones propuestas, se indica que el juicio de lesividad sería ahora procedente solo con señalar que el acto causa un perjuicio al Estado, o que con éste se lesiona el interés público.
Finalmente, se incluyen regulaciones para los servidores públicos respecto a su desempeño actual y futuro y sus remuneraciones.
El proyecto fue presentado ante la Cámara de Diputados y publicado en la Gaceta Parlamentaria el pasado 28 de marzo, por lo que el mismo se turnará a dictamen de la comisión correspondiente para su posterior discusión y aprobación. Posteriormente se enviará a la Cámara de Senadores para seguir su curso legislativo, y en última instancia se promulgará por el Ejecutivo Federal. Estimamos que el proceso legislativo podría concluir en el presente periodo de sesiones, es decir, durante el mes de abril y/o a más tardar en el segundo periodo (septiembre-diciembre).
Consideramos que de aprobarse sin cambio alguno, este Decreto, además de desincentivar la inversión y la competitividad, puede generar diversas afectaciones a los particulares. Concretamente por la eliminación del orden jerárquico de los tratados internacionales que México se ha comprometido a respetar en materia comercial; y, en general, por establecer una alta discrecionalidad en la interpretación de conceptos como “utilidad pública”, “urgencia”, “interés público”, “seguridad nacional”, “hecho superviniente” “perjuicio o lesión al interés general o social”.
La poca claridad, falta de definición e interpretación de dichos conceptos, genera que diversas autoridades los definan en cada caso, lo cual puede considerase una violación a la seguridad jurídica y un trato inequitativo para los actores involucrados.
Estas afectaciones pueden ser impugnadas mediante un juicio de amparo indirecto u otro medio de defensa, según sea el caso, contra su primer acto concreto de aplicación. Dentro de dichos medios de impugnación y hasta en tanto no se resuelva la constitucionalidad de la reforma, es viable obtener una suspensión que evite la aplicación de ésta.
Los abogados del área administrativa y de litigio de la firma estaremos dando seguimiento a la Iniciativa y quedamos a sus órdenes para atender cualquier asunto relacionado con lo anterior.
Atentamente:
Adolfo Athié Gerardo Nieto Juan Carlos Serra
aathie@basham.com.mx nieto@basham.com.mx serra@basham.com.mx
Diana Rangel
drangel@basham.com.mx
Pablo Chevez
pchevez@basham.com.mx
Rodrigo Ruiseñor
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